Зазвичай рейдерство полягає у набутті сумнівними шляхами тимчасового права розпорядження активами та якнайшвидшим продажем цих активів пов’язаним із рейдером особам, із наступним перепродажем вилучених активів між пов’язаними особами, з метою завадити (унеможливити) їхньому поверненню законним власникам.
В Україні 2019 рік проходить під знаком виборів та супроводжується певною політичною невизначеністю, турбулентністю і агресією. Унаслідок цього структурні реформи відходять на задній план, щонайменше до завершення усього виборчого періоду. На цьому фоні ризики недружніх дій та рейдерського захоплення компаній, вочевидь, залишаються високими та можуть зростати.
Так, основними способами рейдерства є і, ймовірно, найближчим часом залишатимуться: незаконне втручання до реєстрів із внесенням до них необхідних відомостей, підкуп і шантаж керівника, штучно ініційоване банкрутство та подальші незаконні дії щодо захоплення активів через підконтрольного арбітражного керуючого, силове захоплення, тощо.
Хоча й немає єдиного та універсального способу уникнути відповідних ризиків, вважаємо, що слід фокусуватись на превенції рейдерського захоплення. Так, рекомендуємо заздалегідь здійснити ряд попереджувальних заходів, що сприятимуть посиленню безпеки компанії та захищатимуть її від недружнього поглинання, зокрема:
– привести у відповідність установчі документів компанії українському законодавству та провести її аудит з тим, щоб виокремити сильні та слабкі сторони бізнесу;
– здійснювати моніторинг інформації щодо компанії та її нерухомого майна, яка міститься у державних реєстрах юридичних осіб, речових прав на нерухоме майно, судових рішень на предмет дій/змін, що відбуваються в таких реєстрах, за допомогою спеціальних сервісів;
– заздалегідь налагодити контакт із зовнішніми юристами (адвокатами) – це надасть можливість отримати швидку і кваліфіковану допомогу у кризовій ситуації;
– проводити перевірку контрагентів перед укладанням договорів (принаймні, у відповідних реєстрах);
Перевірити вашого контрагента на благонадійність і здійснювати його подальший моніторинг можна за допомогою сервісу CONTR AGENT. Дізнатися інформацію про свого бізнес-партнера можна прямо зараз, оформивши заявку на тестовий доступ до сервісу.
– доповнити статут компанії “антирейдерськими” положеннями та обмеженням стосовно посвідчення певних правочинів (наприклад, стосовно відчуження активів) тільки у певних нотаріусів;
– створити фінансові зобов’язання між пов’язаними компаніями, і на їх підставі – обтяження корпоративних прав.
Доповнення статуту положенням про значні правочини
Обмеження повноважень виконавчого органу стосовно вчинення тих чи інших правочинів є чи не найпопулярнішим механізмом захисту інтересів власників бізнесу від недобросовісних дій менеджменту компанії. Так, досить поширеною наразі є практика внесення до статуту ТОВ положення про значні правочини, для вчинення яких необхідним є прийняття загальними зборами учасників відповідного рішення. При цьому, у разі недотримання встановленої процедури погодження (або схвалення), такі правочини можуть бути визнані недійсними.
Варто зауважити, що вказаний механізм обмеження повноважень керівника ТОВ прямо передбачений у Законі України “Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю” (“Закон про ТОВ”). Так, одночасно із загальним правилом про значні правочини, Закон про ТОВ містити диспозитивне положення, відповідно до якого учасники ТОВ можуть включити в статут компанії додаткові критерії віднесення того чи іншого правочину до значного (наприклад, залежно від вартості предмету правочину або його виду).
Враховуючи реальні ризики рейдерства, вважаємо, що власникам ТОВ не варто обмежуватися виключно законодавчими нормами про значні правочини, а навпаки – слід проявити креативність у визначенні їх додаткових критеріїв. Зокрема, до значних доречно віднести правочини, пов’язані із відчуженням або передачею майна ТОВ в заставу, іпотеку, а також із накладенням будь-якого іншого обтяження на майно ТОВ, вартість якого дорівнює або перевищує визначену учасниками компанії суму.
Обмеження у статуті ТОВ стосовно посвідчення деяких правочинів виключно окремими нотаріусами
Цікавою та досить незвичайною є практика внесення до статуту ТОВ положення, відповідно до якого правочини, пов’язані із відчуженням та/або накладенням обтяження на майно ТОВ, вартість якого дорівнює або перевищує визначену учасниками компанії суму, підлягають нотаріальному посвідченню лише конкретними нотаріусами.
Таке положення фактично створює дворівневий захист власників бізнесу від рейдерського захоплення активів. Перший рівень полягає у необхідності отримання згоди загальних зборів учасників ТОВ на вчинення значного правочину. Наслідком недотримання такої вимоги, як було зазначено раніше, є визнання вчиненого значного правочину недійним. Другий рівень полягає у необхідності нотаріального посвідчення такого правочину, при чому виключно конкретними нотаріусами (зазвичай, тими нотаріусами, з якими у власників бізнесу вже давно існують налагоджені ділові відносини). При цьому, за загальним правилом, у разі недодержання вимоги про нотаріальне посвідчення правочину, останній є нікчемним.
З метою попередження незаконної зміни учасників ТОВ, вимогу про особливості нотаріального посвідчення правочинів окремими нотаріусами варто також поширювати на правочини учасників щодо відчуження своєї частки (частини частки) в статутному капіталі ТОВ.
Аби привернути увагу до зазначеного положення статуту ТОВ інших нотаріусів, які можуть бути задіяні у неправомірних діях рейдерів, розміщувати таке положення рекомендується на останній сторінці установчого документа.
Увагу ж державних реєстраторів у цьому випадку краще привертати шляхом створення спеціального повідомлення про існування відповідного обмеження у статуті. Разом з цим, не варто забувати, що законодавство не встановлює обов’язку державного реєстратора враховувати такі повідомлення при вчиненні тієї чи іншої реєстраційної дії, а тому повної гарантії захисту таке повідомлення, вочевидь, не надає.
Зауважимо, що, на думку деяких нотаріусів, встановлення обмежень для нотаріального посвідчення правочинів окремими нотаріусами суперечить законодавству України. Така позиція, дійсно, побутує серед українських нотаріусів, однак, не переважає. Саме тому одночасно із внесенням положення про особливості нотаріального посвідчення окремих правочинів до статуту ТОВ важливо попередньо узгодити його формулювання із усіма нотаріусами, яким надаються повноваження нотаріального посвідчення таких правочинів, та переконатися у тому, що усі вони мають більш ліберальну позицію з приводу даного питання.
Створення фінансових зобов’язань між пов’язаними компаніями, і на їх підставі – обтяження частки в статутному капіталі ТОВ
Ще одним популярним способом захисту бізнесу від незаконної зміни складу його учасників є “дружня” передача в заставу частки у статутному капіталі ТОВ в якості забезпечення того чи іншого спеціально створеного або вже існуючого фінансового зобов’язання ТОВ перед його пов’язаною особою.
Традиційно ключовим моментом в даному механізмі захисту є подальша реєстрація застави в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна (“Реєстр обтяжень”). Загалом, доцільність реєстрації застави частки у статутному капіталі ТОВ обумовлюється рядом причин.
Перш за все, законодавство України передбачає можливість створення декількох застав стосовно одного предмету. При цьому, зареєстроване обтяження має вищий пріоритет над незареєстрованими обтяженнями.
Також реєстрація обтяження надає відповідному обтяженню чинності у відносинах з третіми особами, тоді, як у випадку відсутності реєстрації обтяження, воно зберігає чинність лише у відносинах між боржником і обтяжувачем. Іншими словами, проведення реєстрації застави частки в статутному капіталі ТОВ зміцнює правову позицію заставодержателя у правовідносинах та потенційних спорах із третіми особами, які також можуть набувати та захищати права на заставлену частку.
Більше того, якщо частка у статутному капіталі ТОВ незаконно відчужується на користь третьої особи (перш за все, без отримання згоди заставодержателя), але при цьому відомості про обтяження заставленої частки містяться у Реєстрі обтяжень, новий власник не вважається добросовісним і набуває право власності на заставлену частку одночасно із усіма обтяженнями. У зв’язку з цим, заставодержатель може вимагати дострокового виконання фінансового зобов’язання вже безпосередньо у нового власника, а у випадку невиконання ним такого зобов’язання – матиме право звернути стягнення на заставлену частку. Разом з цим, звертаємо увагу на те, що такий спосіб захисту від рейдерської атаки може бути ефективним лише тоді, коли розмір забезпеченого зобов’язання за договором застави приблизно дорівнювати вартості заставленої частки.
Не дивлячись на всі переваги реєстрації застави, на наш погляд, не варто обмежуватися лише цим інструментом в механізмі обтяження частки в статутному капіталі ТОВ, адже договір застави може містити і інші не менш ефективні “антирейдерські” способи захисту. Наприклад, сторони можуть домовитись про передачу заставленої частки на користь заставодержателя, у випадку невиконання та/або порушення зобов’язань, які забезпечуються заставою, а також інших умов на розсуд сторін. При цьому, така передача не вважатиметься зверненням стягнення на заставлену частку.
Звичайно ж, всі зазначені заходи для попередження незаконного захоплення бізнесу не можуть гарантувати повного захисту від протиправних дій рейдерів, однак, можуть неабияк ускладнити їм завдання, що, втім, також важливо.
Захистити свій бізнес від рейдерських захоплень можна за допомогою сервісу SMS-маяк. Миттєве повідомлення про реєстраційні дії щодо вашої нерухомості дозволить вчасно звернутися за захистом своїх прав. Розширена підписка передбачає інформування фізичних та юридичних осіб про подані реєстратору заявки на проведення будь-яких реєстраційних дій щодо їх об’єктів нерухомого майна.
